A vez é do Supremo. Não é sua estreia no processo de degradação dos Poderes a partir das respectivas cúpulas. Também não é menos nem mais grave do que os episódios corrosivos que se sucederam no Supremo dos últimos anos. Em se tratando do Supremo, uma vírgula vadia já é grave. Peculiar nos desgastes do Supremo é que sejam autoinfligidos, sem depender de ação externa, como se passa entre Legislativo e Executivo.

E nas investidas da imprensa contra os dois, pelas transgressões em que ambos se completam. Ressalve-se que, desta vez, Gilmar Mendes não está só, como o vimos de uns dois anos para cá.  Substituto de Teori Zavascki como relator dos casos da Lava Jato, Edson Fachin adotou atitude menos por inspiração no antecessor do que à maneira do juiz Sérgio Moro.

Derrotado nos habeas corpus que deram liberdade parcial a três presos de Curitiba, Fachin retirou dos ministros que o venceram o julgamento do habeas pedido por Antonio Palocci, passando-o ao plenário do tribunal. Nisso, o propósito maior talvez seja o de buscar os que tendem a apoiar seus argumentos, negando liberações por excesso de prisão preventiva ou insuficiência de motivos.

Mas na transferência sobressai também a sugestão de vindita, com o agravo aos companheiros da segunda turma sujeitados a uma acusação implícita, de parcialidade ou de incompetência.

Tal como a vindita de Moro, que, irritado com o número de testemunhas de defesa de Lula, “exigiu” a presença do acusado nos 87 depoimentos. “Exigência” derrotada, aliás, em decisão rara do Tribunal Regional Federal-4 (do Sul), que tem por norma negar os recursos contra atos de Moro tidos como impróprios ou ilegais. A transferência feita por Fachin, porém, não foi irregular. Nem excepcional.

A reação ostensiva e rombuda à sua derrota, pelos votos de Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, e apoio só de Celso de Mello, foi que deixou no Supremo um rastro deplorável. Tanto mais que, de uma parte, Lewandowski já acompanhara Fachin e Celso de Mello já votara contra ele, em habeas precedentes, assim negando prejulgamentos articulados.

E, de outra parte, Gilmar Mendes não faltou com sua colaboração, em reiterados ataques a procuradores e juízes, com alcance ao relator. O problema se armou, e está armado.

O primeiro efeito da decisão de Fachin recaiu sobre o próprio Supremo. Mais do que pela encrenca em si, pela anomalia que está na sua origem encoberta.

A persistência de Fachin contra as liberações parciais de presos da Lava Jato vem de entendimentos da primeira turma de julgamento, da qual fez parte até passar à segunda para substituir Teori. A possibilidade, por exemplo, de habeas corpus para réu já condenado em primeira instância é admitida na segunda turma, a dos ministros citados.

Não pela maioria da primeira, de Marco Aurélio Mello, Luiz Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Alexandre de Moraes. E assim em outras divergências das duas turmas.

Diz a Constituição que o Supremo é integrado por 11 ministros. Não por duas turmas de cinco, com um integrante na presidência do tribunal.

Mesmo quando a decisão é unânime, portanto, os cinco votos de uma turma não representam a maioria do Supremo. É uma sentença por minoria, até por apenas 3 (a 2) dos 11 juízes que na Constituição configuram o Supremo.

O contrassenso, no entanto, continua. Para pior: a sorte e sua falta podem ser mais decisivas para muitos réus do que as altas razões jurídicas. Se o pedido de habeas corpus de um condenado em primeira instância, ou um preso de Sérgio Moro, cair na primeira turma, sua margem de êxito é mínima, se existir. Caso a sorte o entregue à segunda turma, é improvável que não vá a uma pizzaria logo mais. Nos dois casos, diz-se que o Supremo decidiu. Igual injustiça com a sorte e o azar como autores do destino.