O STF (Supremo Tribunal Federal) manteve, em julgamento concluído nesta sexta-feira (8), o entendimento de que grávidas e lactantes não podem atuar em atividades insalubres, independentemente de laudo apresentado por médico de confiança.

A confirmação ocorre alguns dias antes de a reforma trabalhista, que modificou essa regra, completar dois anos.

Os ministros analisaram, em julgamento iniciado no dia 1º no plenário virtual, embargos declaratórios apresentados pela AGU (Advocacia-Geral da União). O recurso é utilizado quando uma das partes considera ter havido algum tipo de obscuridade na decisão.

A AGU ainda tentou que os embargos fossem analisados em sessão presencial, mas isso não aconteceu. Sete ministros, além do relator, Alexandre de Moraes, rejeitaram o pedido da União.

O advogado-geral André Luiz de Almeida Mendonça e a secretária-geral de Contencioso, Izabel Vinchon Nogueira de Andrade, pediram que o Supremo considerasse o impacto atuarial de uma concessão generalizada do salário-maternidade e destacaram o trabalho em hospitais como um dos que seriam afetados.

A decisão do Supremo não trata especificamente do setor de saúde. O pedido de declaração de inconstitucionalidade foi apresentado pela Confederação Nacional de Trabalhadores Metalúrgicos.

Para a maioria dos ministros do Supremo, decisão protege grávidas e bebês. Representantes de hospitais, clínicas e laboratórios, porém, dizem que o segmento é o principal afetado pois, em muitos casos, esses espaços não têm área sem insalubridade.

No pedido apresentado ao STF no fim de outubro, a AGU pedia também a modulação da decisão e apontava “abalo desproporcional para o mercado de trabalho e para as contas da previdência.”

Presidente da CNSaúde (Confederação nacional de Saúde), Breno Monteiro, diz que agora o setor buscará uma solução com o Ministério da Economia, mais especificamente na revisão das normas regulamentadoras, que possam ajustar a classificação de insalubridade nos diversos espaços.

Em São Paulo, a A Federação de Hospitais, Clínicas e Laboratórios em São Paulo diz que a maioria dos estabelecimentos não terá como cumprir a regra.

A recomendação da confederação aos associados é a de que a decisão antecipa a licença-maternidade. “Nosso entendimento é esse, mas fizemos essa consulta ao INSS, que nunca respondeu”, afirma.

A decisão do Supremo, avalia Monteiro, deixou uma situação de insegurança jurídica para o setor. “Tem gente mandando a funcionária para a perícia, tem gente mandando para casa e tem gente colocando em licença-maternidade. Precisamos de uma orientação única.”

O INSS informou que o STF “somente declarou inconstitucional a exigência do atestado médico para fins de afastamento no trabalho, porém, não adentrou ao mérito a respeito da competência sobre pagamento.”

O salário-maternidade é pago pelo INSS a partir de 28 dias antes da data estimada para o parto e por um período de quatro meses. Nos casos em que a gravidez é considerada de risco e, portanto, exige a antecipação da licença da gestante, o entendimento do instituto é que o benefício a ser concedido é um auxílio-doença.

E esse é outro problema que a decisão deixou, que foi a indefinição quanto ao período de afastamento. Não há garantia de que o auxílio seja concedido. A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho informou que esse benefício “será devido ao segurado filiado ao RGPS que se encontrar incapaz para o desempenho de sua atividade laboral habitual em decorrência de doença ou acidente.”

A secretaria ligada ao Ministério da Economia disse que, para haver o afastamento em casos de gravidez de risco é necessária a verificação de “incapacidade laborativa da gestante para a sua atividade habitual.”

O órgão afirmou ainda que a avaliação médico-pericial considera os “elementos presentes no caso clínico específico, mas também o esforço ou o gesto profissional relacionado à atividade efetivamente executada.”

Vai e volta na legislação

A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo afetou especificamente a seguinte frase: “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação”. O STF também considerou inconstitucional o mesmo trecho, mas referente ao período de lactação.

No relatório, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a alteração da regra transferia para a trabalhadora o ônus de demonstrar a existência do risco à saúde.

A Presidência da República, ainda sob comando de Michel Temer (MDB), em 2018, se manifestou na ação dizendo que era incorreta a tese de que todo trabalho com grau de insalubridade apresenta risco à mulher e que o risco a gestante ou lactante demandaria análise das condições em cada caso.

A regra de proteção às gestantes e lactantes está marcada por idas e vindas. Uma lei aprovada no Congresso em 2016 criou a obrigação de que as mulheres tinham de ser alocadas em área salubre.

Em 2017, a reforma trabalhista definiu que ao afastamento só era obrigatório mediante laudo médico. O governo Temer chegou a enviar uma medida provisória invertendo o ônus _a trabalhadora grávida ou lactante só continuaria trabalhando se o médico de confiança atestasse não haver risco. Esse medida perdeu a validade sem que fosse votada.